8.2. Зарубежные правовые нормы электронных расчетов
В 1996 году Организация Объединенных Наций отметила, что все большее число сделок в международной торговле заключается с помощью электронного обмена данными и других средств передачи данных. альтернативных бумажным. Это было связано с активным развитием электронной коммерции. В связи с этим Комиссией по праву международной торговли ООН (UNCITRAL) был разработан Типовой закон Об электронной торговле 1996 года (ModelLawofE-commerce (MLEC), http://www.unictral.org).
Будучи убежденной, что принятие типового закона, регулирующего электронную коммерцию, может внести вклад в развитие гармоничных международных отношений, ООН рекомендует всем государствам при модернизации существующего и создании нового законодательства, регулирующего электронную коммерцию использовать этот закон в качестве примера для подражания. Разработка этого закона велась с учетом пожеланий и замечаний правительств государств, входящих в ООН. Поэтому его можно применять в качестве образца в государствах с различными правовыми, социальными и экономическими системами. Этот закон придал юридическую силу электронному документу, определенному в тексте закона как сообщение данных [13].
Сообщение данных - информация, сформированная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (EDI), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс и др. (Типовой закон Об электронной торговле, ст.2).
Принятие этого закона создало правовую основу для электронной торговли, легализировало заключение электронных сделок и осуществление электронного документооборота.
Также этот закон допускает использование электронной подписи, хотя конкретно о них в нем и не говорится. Однако, как следует из статьи 7 Письменная форма [13], посвященной подписям документов, документ считается подписанным если:
- использован какой-либо способ для идентификации лица, подписавшего документ и указания на то, что это лицо согласно информацией, содержащейся в сообщении данных;
- этот способ является надежным и соответствующим цели, для которой сообщение данных было подготовлено.
Использование электронной подписи не противоречит такому определению. Так как, во-первых, электронная подпись четко идентифицирует лицо, подписавшее документ, а во-вторых, используемые при создании электронных подписей криптографические средства достаточно надежны для использования их в коммерческой деятельности.
5 июля 2001 года, на тридцать четвертой сессии Комиссии по праву международной торговли ООН (UNCITRAL), проходившей в Вене, был принят Типовой закон Об электронных подписях (ModelLawofE-Signature (MLES), http://www.unictral.org). Целью принятия данного закона было придание юридической силы электронным подписям. Кроме того, в этом законе был принят следующий понятийный аппарат [14]:
электронная подпись означает данные в электронной форме, которые содержатся в сообщении данных, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и которые могут быть использованы для идентификации подписавшего в связи с сообщением данных и указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в сообщении данных;
сертификат означает сообщение данных или иную запись, подтверждающую наличие связи между подписавшим и данными для создания подписи;
сообщение данных означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс но не ограничиваясь ими;
подписавший означает лицо, которое обладает данными для создания подписи и действует от своего собственного имени или от имени лица, которое оно представляет;
поставщик сертификационных услуг означает лицо, которое выдает сертификаты и может предоставлять другие услуги, связанные с электронными подписями;
полагающаяся сторона означает лицо, которое может действовать наосновании сертификата или электронной подписи.
В этом законе устанавливается равный режим для технологий создания электронных подписей, то есть электронная подпись может создаваться любым способом, не противоречащим требованиям данного закона. Устанавливаются и требования надежности электронной подписи, регламентируется поведение участников сторон, создающих, сертифицирующих и использующих электронную подпись. Кроме того признаются иностранные сертификаты и электронные подписи, если они не противоречат данному закону.
Параллельно работе ООН, разработка законодательства электронной коммерции также происходит и в Европейском сообществе. 13 декабря 1999гЕвропейскимПарламентомиСоветомЕвропыбылапринятаДирективапоэлектроннымподписям(Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures, adopted and dated 13 December 1999. См. http://rechten.kub.nl/simone/Eu-sig.htm). Целями Директивы являются рекомендации по приданию юридической силы электронным подписям, созданию организационного аппарата по работе с электронными подписями и установление рамок для работы этого аппарата в странах Европейского союза.
Определение электронной подписи в Директиве аналогично определению, содержащемусю в Типовом законе об электронных подписях (UNCITRAL). Директива также предусматривает возможность использования электронной подписи повышенной надежности [15]. Электронная подпись повышенной надежности (advanced electronic signature) должна отвечать следующим требованиям:
- уникально связана с подписавшим лицом;
- достаточна для его идентификации;
- создается с использованием средств, которые находятся под единоличным контролем подписавшего лица;
- связана с данными, к которым она относится, таким способом, что любое последующее изменение данных становится очевидным.
Кроме того, в Директиве устанавливаются принципы использования электронных подписей и их сертификатов, подтверждающих подлинность электронных подписей, а также регулирования сертификационных услуг и деятельности провайдеров сертификационных услуг [15]. Провайдер сертификационных услуг (certification service provider) означает организацию, юридическое или физическое лицо, которые выдают сертификаты и оказывают иные услуги, касающиеся электронных подписей. Директива не содержит указаний на области применения и не устанавливает ограничений на использование электронных подписей, оставляя это на усмотрение национального законодательства.
Директива запрещает ставить оказание сертификационных услуг в зависимость от получения предварительного разрешения со стороны государственных органов. При этом за деятельностью провайдеров сертификационных услуг должен осуществляться государственный надзор. Также в целях максимального предупреждения рисков убытков для лиц, воспользовавшихся их услугами, директива содержит жесткие требования к осуществлению деятельности, предъявляемые к провайдерам сертификационных услуг. Директива возлагает на провайдеров сертификационных услуг ответственность за убытки, понесенные лицами, которые воспользовались их услугами, если будет доказана некомпетентность провайдера. Однако провайдеры могут при выдаче сертификатов указывать в них ограничения на их использование. Таким образом провайдеры не будут нести ответственность за ущерб, нанесенный в случае использования сертификата без учета указанных в нем ограничений. Кроме того, Директива допускает признание сертификатов, выданных провайдерами сертификационных услуг стран, не являющихся членами ЕС, если они соответствуют приведенным в ней условиям.
8 июня 2000 года Европейским Парламентом и Советом Европы была принята Директива о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции) (TheElectronicCommerceDirective: COM (98) 586 final. [00/31/EC] http://www.dti.gov.uk/CII/elec/elec_com_1.html). Эта Директива была принята для развития внутреннего рынка с помощью введения на внутреннем рынке принципов свободного движения услуг информационного общества [17]. Директива устанавливает границы правового регулирования электронной коммерции, которые должны учитывать страны участники ЕС при создании либо модернизации собственного законодательства. Под услугами информационного общества (informationsocietyservices) понимаются дистанционные платные услуги, доставка которых осуществляется с использованием электронных средств обработки и хранения данных и по индивидуальному запросу получателя услуг.
Директива содержит следующие требования к государствам-участникам ЕС:
· Определение ясных требований к Интернет-рекламе;
· Установление принципов заключения электронных сделок;
· Ограничение ответственности Интернет-посредников;
· Требование при создании и модернизации собственного законодательства принимать во внимание уже существующие правила поведения и кодексы Интернет-сообщества.
Директива сближает некоторые национальные правовые нормы государств-членов ЕС, касающиеся услуг информационного общества на внутреннем рынке, вопросов создания и регулирования деятельности физических или юридических лиц, предоставляющих услуги информационного общества - так называемых сервис-провайдеров (service provider)[16], рекламной деятельности, заключения электронных сделок, ограничений ответственности посредников, кодексов поведения, внесудебного разрешения споров, судебных исков и сотрудничества между государствами-участниками внутреннего рынка. Директива не устанавливает дополнительных правил в сфере международного частного права и не затрагивает юрисдикцию судов. Кроме того настоящая Директива не применяется в следующих областях:
- в сфере налогообложения;
- к вопросам, касающимся услуг информационного общества, охватываемым Директивами 95/46/ЕС и 97/66/ЕС;
- к вопросам, касающимся соглашений или практики, регулируемым антимонопольным законодательством;
- к следующим видам деятельности в сфере услуг информационного общества, таким как:
- деятельности нотариусов или аналогичных профессий в той степени, в которой они непосредственно или специальным образом связаны с выполнением публичных полномочий;
- представление клиента и защита его интересов в суде;
- игорная деятельность, которая предполагает внесение ставок с денежной стоимостью в азартных играх, включая лотереи и пари. (Директива ЕС об электронной коммерции от 8 июня 2000 г., ст.1,п.5, перевод - Шамраев А.В.)
С одной стороны Директива учитывает стремление Интернет-сообщества к самостоятельному регулированию собственной деятельности. Согласно ей занятие и осуществление деятельности провайдера услуг информационного общества не может ставиться в зависимость от наличия предварительного разрешения или выполнения иного требования, имеющего аналогичное действие. (Директива ЕС об электронной коммерции от 8 июня 2000 г., ст.4, п.1, перевод -Шамраев А.В.) Кроме того, Директива запрещает ограничивать свободу предоставления услуг информационного общества с территорий других государств-участников. С другой стороны Директива устанавливает некоторые рамки, в которых будет осуществляться государственное регулирование. С этой целью Директива вводит понятие координируемая область регулирования.
Координируемая область регулирования (coordinated field) - требования, установленные в правовых системах государств-участников, применимые к провайдерам услуг информационного общества или к услугам информационного общества, вне зависимости от того, имеют ли они общий характер или специально предназначены для этого. (Директива ЕС об электронной коммерции от 8 июня 2000 г., ст.4, п.1, перевод Шамраев А.В.).
Координируемая область регулирования определяет требования, которым должны соответствовать сервис-провайдеры при осуществлениии своей деятельности. К ним относятся: требования к квалификации сервис-провайдера, разрешение или уведомление о начале деятельности, правила поведения сервис-провайдера, требования, относящиеся к качеству или содержанию услуг, включая требования, применимые к рекламе и заключению договоров а также требования, касающиеся ответственности сервис-провайдера. Координируемая область регулирования не охватывает требования, применяемые к товарам как таковым, их доставке а также услугам, предоставляемым без использования электронных средств.
Рассмотренные выше правовые нормыбыли созданы с целью служить рекомендациями по созданию, либо изменению уже существующих национальных законодательств в Европе, касающихся электронной коммерции.
Однако национальные законодательства, касающиеся регулирования электронной коммерции, зачастую весьма отличаются от законов, рекомендованных ООН и ЕС. Например Акт об электронных цифровых подписях, принятый правительством Германии (он является частью Акта об информации и коммуникации, принятого в 1997 году (Informations- und Kommunikationsdienste - Gesetz - IuKDG 13.06.1997 - 1.08.1997 http://www.iid.de/rahmen/iukdgebt.html), не касается вопросов применения документов, подписанных ЭЦП, а также вопросов юридического признания цифровой подписи. Данный Акт устанавливает только требования к надежности и безопасности технологии создания электронных цифровых подписей. Акт не приравнивает документы подписанные электронной подписью к собственноручно подписанным бумажным документам.
Довольно быстро этот нормативный правовой акт перестал быть актуальным, поэтому в августе 1998 года правительством Германии с целью модернизации национального законодательства была заявлена Официальная позиция Германского Правительства по международному признанию электронных и цифровых подписей (GermanGovernmentPositionPaperontheInternationalRecognitionofDigitalSignatures. Перевод на английский - Кристофер Кюнер http://www.kuner.com/data/sig/gov_digsig_recognition.html). Этот документ представляет позицию правительства Германии относительно международного признания электронных цифровых и электронных подписей. Согласно этому документу, сначала Правительство Германии хочет установить надежную систему сертификации электронных подписей, а уже после этого придать юридическую силу электронной подписи. Также предполагается установить жесткую государственную систему сертификации электронных подписей. Кроме того, предполагается, что он может быть использован как основа международных соглашений или рекомендаций, наподобие Типовых законов ООН.
Ненсмотря на своевременность выпуска данного закона, он содержит некоторые недочеты. Например в этом законе рекомендуется применение электронных цифровых подписей, механизм защиты в которых основан на использовании ассимметричной крипографии (метода открытого ключа), не учитывая тот факт, что германские компании находятся среди лидеров рынка биометрии и других технологий защиты информации. Этот проект требует введения единого стандарта безопасности для всех электронных подписей, невзирая на тот факт, что для электронных подписей, используемых в различных целях, требования к безопасности также должны быть различными. В случае введения единого стандарта безопасности, электронные подписи из других государств, даже если они будут являться членами ЕС, не отвечающие высоким требованиям безопасности Германии не будут иметь юридической силы, что противоречит рекомендациям Совета Европы по унификации правовых норм в отношении электронных подписей.
В 2000 году в Великобритании был принят Акт об электронных коммуникациях (ElectronicCommunicationAct 2000. http://www.legislation.hmso.gov.uk/acts/acts2000/20000007.htm). Этот Акт является модернизацией Акта о телекоммуникациях 1984 года с целью правового регулирования электронных коммуникаций и средств хранения информации. В отношении электронных подписей его позиция близка позиции Типового закона об электронных подписях (MLES, UNCITRAL). Определение электронной подписи полностью соответствует определению, данному в (MLES, UNCITRAL). При этом Акт не предусматривает обязательной сертификации подписей. А сам механизм сертификации сильно упрощен: электронная подпись признается сертифицированной, если любое лицо (независимо, до или после передачи информации), подтвердит, что подпись, механизм ее создания, передачи или подтверждения является достаточным средством для проверки аутентичности и целостности информации.
В США была надежда, что существующая законодательная система, позволит решить проблемы электронной коммерции практикой и необходимость создания специального закона отпадет. Этого не произошло, потому что развитие электронной коммерции привело к выделению ее в особое правовое поле, где оказались несостоятельными существующие законы. Поэтому в США появилась необходимость проведения законодательной работы в этом направлении на федеральном уровне.
Сначала в США был принят Единый закон об электронных сделках (UETA) (UniformElectronicTransactionsAct, 1999 - UETAhttp://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ulc_final.htm). Данный Закон носит рекомендательный характер. Так же, как и Типовые законы ЕС, он должен послужить образцом для модернизации и унификации уже существующего в отдельных штатах законодательства, касающегося электронной коммерции. Главной целью этого Закона является признание юридической силы электронных документов и электронных подписей. При этом не устанавливается конкретный способ подписания электронного документа - это может быть как электронная цифровая подпись, так и идентификация подписавшего с помощью технологий биометрии. Также не устанавливается обязательная сертификация электронных подписей - этот вопрос решают сами участники электронного договора.
Принятый сто шестым Конгрессом США 24 января 2000 года Закон об электронных подписях в международных и внутригосударственных торговых отношениях (ElectronicSignaturesinGlobalandNationalCommerceAct, 2000 - E-signActhttp://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ulc_final.htm, перевод с английского - Петровский С.В.,http://www.russianlaw.net/law/doc/a127.htm), вполне соответствует рекомендациям Единого закона об электронных сделках (UETA). Целью этого закона является облегчение использования электронной документации и электронных подписей во внутригосударственных и международных торговых отношениях. Как и Единый закон об электронных сделках (UETA), он приравнивает электронные документы и подписи к бумажным. Правда в нем оговариваются исключения - применение электронной подписи не распространяется в вопросах наследования, семейного права; касательно распоряжений суда, предупреждений или официальных судебных документов, а также в документах, прилагающихся при передаче предметов, опасных для жизни и здоровья людей. (Закон об электронных подписях в международных и внутригосударственных торговых отношениях, ст.103).
Отмечается, что электронный документ может быть заверен электронной подписью нотариуса, если того требует законодательная норма (ст.101). Кроме того, этот закон устанавливает следующий порядок проверки его выполнения: после истечения 12 месяцев после издания этого закона министр торговли и Федеральная торговая комиссия должны предоставить отчет Конгрессу, в котором должна содержаться оценка применения данного Закона, а также возможные изменения и дополнения (ст.105).
Из-за различных правовых традиций, подходы различных государств к регулированию электронной коммерции сильно различаются. Тем не менее можно выделить в два основных подхода к регулированию электронной коммерции:
- жесткий государственный контроль (правовые нормы имеют директивный характер);
- наблюдательная позиция государства (правовые нормы имеют рекомендательный характер).
Однако существует и третий подход - сорегулирование. В этом случае сферы государственного контроля должны быть разграничены так, чтобы не мешать свободному развитию электронной коммерции. Примероми такого соглашения является Директива об электронной коммерции ЕС.
Принятие международного соглашения по регулированию электронной коммерции, основанного на принципах сорегулирования, многие специалисты считают наиболее реальным механизмом решения проблемы правового регулирования электронной коммерции. Кроме Комиссии по праву международной торговли ООН (UNCITRAL) и Европейского Сообщества и работу в этом направлении ведут ОЭСР, ВТО и ряд других международных организаций. (Леанович Е., Проблемы правового регулирования Интернет-отношений с иностранным элементом).
Назад к разделу "Глава 8. Юридические проблемы Интернет-расчетов"
Вперед к разделу "8.3. Российские правовые нормы электронных расчетов"